di Avv. Carlo Mìlicia

La garanzia fideiussoria prestata dall’appaltatore per l’adempimento delle obbligazioni del contratto di appalto pubblico e per il risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse (art. 117, D.lgs 36/2023; art. 103 D.lgs 50/2016; art. 113 D.lgs 163/2006) va inquadrata, per consolidata giurisprudenza, nell’ambito del contratto autonomo di garanzia, cd. “garantievertrag”, essendo caratterizzata dalla presenza di clausole che prevedono il pagamento “a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”, la “rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale” e l’ulteriore rinuncia alla “eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile”.

Si tratta quindi di un contratto atipico che si distingue dalla fideiussione vera e propria per l’assenza di un vincolo di accessorietà con il rapporto principale.

In termini pratici, mentre la fideiussione comporta l’ampliamento del novero dei soggetti obbligati rispetto alla prestazione assunta dal soggetto obbligato principale, con il contratto autonomo di garanzia il Garante si obbliga a tenere indenne il creditore dalle eventuali conseguenze derivanti dal mancato adempimento alla prestazione principale senza la possibilità di far valere le eccezioni di merito proprie del debitore garantito nei confronti del creditore beneficiario della garanzia.

Le uniche eccezioni che il Garante può sollevare per paralizzare la richiesta di pagamento della Stazione appaltante sono solo quelle relative all’inesistenza del credito per effetto della nullità dell’obbligazione principale per violazione di norme imperative o illiceità della causa del medesimo rapporto principale, nonché la c.d. “exceptio doli generalis”, che sottende l’abusiva pretesa del creditore e quindi la sua malafede perché il debito principale è stato estinto (Corte appello Firenze sez. II, 11/04/2023, n. 725).

Sotto il profilo dell’onere della prova, spetta al Garante che proponga l’exceptio doli dare prova dell’esatto adempimento del debitore al fine di dimostrare la natura fraudolenta o abusiva della richiesta d’immediata escussione della garanzia (Cassazione civile sez. III, 04/12/2023, n. 33866).

Il Garante escusso può altresì contrastare la pretesa del beneficiario facendo valere l’estinzione dell’obbligazione garantita anche nel caso in cui nella condotta del creditore non ricorra la mala fede che legittima l’exceptio doli, dal momento che “l’inesistenza (originaria o sopravvenuta) del rapporto principale di valuta, escludendo la stessa astratta verificabilità della perdita patrimoniale che dall’inadempimento sarebbe potuta derivare al creditore beneficiario, priva la garanzia della sua ragione giustificativa” (Cassazione civile sez. III, 30/08/2024, n. 23434).

Sempre riguardo la legittimità dell’escussione, va rilevata la presenza di un orientamento della Corte di Cassazione secondo cui la polizza fideiussoria in questione avrebbe natura indennitaria e non risarcitoria, per cui la sua escussione sarebbe disancorata dalla specifica allegazione e dimostrazione dei danni sofferti (cfr. Cass. Sez. I, 3 dicembre 2021, n. 38193).

A tale orientamento si contrappone una diversa giurisprudenza di legittimità, che riconosce il diritto della Stazione appaltante a incamerare la polizza fideiussoria nei limiti del pregiudizio effettivamente sofferto e dimostrato. Afferma infatti detta giurisprudenza che “la cauzione [può] essere incamerata, nel riconoscimento del relativo diritto, in favore della stazione appaltante che, garantita, abbia comprovato il pregiudizio sofferto in esito all’inadempimento dell’appaltatore nei termini indicati” e cioè mediante “la prova dei maggiori oneri sopportati per la stipulazione di un nuovo contratto d’appalto e per l’esecuzione d’ufficio dei lavori, nonché dell’eventuale ulteriore danno derivante dall’impossibilità di disporre dell’opera entro il termine originariamente previsto per la sua ultimazione, la cui dimostrazione è a carico della committente” (Cassazione civile sez. I, 15/02/2021, n. 3839).

Sempre sotto il profilo processuale, è possibile rinvenire casi in cui Garante e debitore principale, fornendo prova liquida del carattere abusivo dell’escussione (anche sotto il profilo della mancata prova specifica dei danni subiti dalla Stazione appaltante) e dell’irreparabilità del pregiudizio subito a causa della predetta escussione siano riusciti ad ottenere in via cautelare un provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. che ha inibito alla Stazione appaltante l’escussione della garanzia fideiussoria (Trib. Potenza, ordinanza 10.12.2015, causa n. 3264/2015-1 r.g.).