La compensazione in ambito concorsuale dei rapporti attivi e passivi derivanti da contratti derivati: la clausola di close out netting

di Avv. Monica Totti

Il nuovo Codice della crisi, così come precedentemente la legge fallimentare, non contengono una norma che disciplini espressamente quali conseguenze produce la dichiarazione di fallimento/liquidazione giudiziale sui contratti derivati.

Tale disciplina è invece rinvenibile nell’art. 203 TUF, in base al quale tutti i contratti derivati si sciolgono automaticamente alla data del fallimento di una delle parti, ove non ancora scaduti, detto articolo, tuttavia, non indica quale sia la sorte delle eventuali partite creditorie e debitorie intercorrenti tra la parte in bonis e il fallito.

Le soluzioni astrattamente applicabili sono la compensazione o il trattamento separato, in forza del quale il credito vantato dal contraente in bonis va fatto valere con l’insinuazione al passivo e il credito vantato dal fallito deve essere integralmente versato dalla controparte alla procedura.

Spesso i contratti derivati sono conclusi nell’ambito di contratti quadro, denominati nella prassi «Master Agreements», con i quali sono dettate le norme comuni applicabili a tutti i derivati successivamente stipulati tre le parti aderenti al Master Agreement.

Le disposizioni di questi Master Agreements vanno a costituire l’impianto normativo cardine che deve essere rispettato nella conclusione e nell’esecuzione dei singoli contratti derivati. Normalmente detto contratto quadro prevede che, in caso di apertura di una procedura concorsuale, i derivati si risolvono istantaneamente, e, liquidate le posizioni di credito e di debito che emergono al momento dello scioglimento dei contratti, i rapporti attivi e passivi devono essere regolati mediante compensazione, il citato accordo viene denominato «clausola di close-out netting».

Di conseguenza, se dopo aver operato tutte le compensazioni emerge un saldo positivo netto in favore della parte fallita, la controparte dovrà versare al curatore la somma dovuta; se invece è a credito la parte in bonis, questa dovrà insinuarsi al passivo fallimentare. L’efficacia della summenzionata clausola di close-out netting è espressamente riconosciuta dall’art. 7 del D.lgs. n. 170/2004, in base al quale la stessa “è valida ed ha effetto in conformità di quanto dalla stessa previsto, anche in caso di apertura di una procedura di risanamento o di liquidazione nei confronti di una delle parti”, che ha dato attuazione alla Direttiva 2002/47/CE, e che ha introdotto nel nostro ordinamento una ulteriore forma di “esecuzione speciale e privilegio processuale”.

Tale clausola, tuttavia, ha efficacia rispetto alla procedura concorsuale solo quando la stessa è inserita in un contratto di garanzia finanziaria o in un contratto assistito da una garanzia finanziaria, atteso che l’art. 1 del suddetto decreto regolamenta esclusivamente tale tipologia di contratti.

Ne deriva che, se il derivato è assistito da una garanzia finanziaria (se, in altri termini, il derivato è «collateralizzato»), in caso di fallimento/liquidazione giudiziale di un contraente non si applicherà la disciplina fallimentare, ma opererà l’accordo di close-out netting: il negozio si scioglierà automaticamente e si procederà alla compensazione, in deroga al limite di cui all’art. 56 L.F. o 155 c.c.i.i.

Al contrario, laddove il derivato non sia assistito da una garanzia finanziaria, torneranno ad applicarsi le disposizioni della legge fallimentare o della liquidazione giudiziale.

In conclusione, la disciplina dei contratti derivati nel fallimento non è univoca, ma varia a seconda che tali negozi siano o meno «collateralizzati»: se non lo sono, il fallimento/liquidazione giudiziale di una delle parti comporterà la normale applicazione della disciplina fallimentare; se invece lo sono, l’apertura della procedura a carico di uno dei contraenti comporterà, in via derogatoria, l’operatività della clausola di close-out netting.

L’accordo normativo stipulato fra la Banca e la Società fallita ha ad oggetto la regolamentazione dei termini e delle condizioni per la prestazioni di servizi di investimento in relazione ad ordini aventi ad oggetti i derivati OTC.

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