La sussistenza dell’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato 

di Avv. Monica Totti

Con la sentenza n. 29 del 2 gennaio 2024, il Consiglio di Stato, Sez. V, ha ribadito che l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato in una gara di appalto pubblico,  sussiste solo se risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata.

Detta decisione prende le mosse da precedenti consolidati orientamenti giurisprudenziali  in base ai quali l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste “solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972)”.

 Conseguentemente,  il Consiglio di Stato ritiene debba dichiararsi inammissibile “il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l’accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2020, n. 7065 (Cons. Stato, sez. III, 8 maggio 2023, n. 4584)”.

Secondo il Consiglio di Stato la terza aggiudicataria è tenuta ad evidenziare almeno un principio di prova circa la possibilità di intaccare e dunque superare, in qualche misura, la posizione della seconda classificata e ciò in ragione del fatto che costituisce “preciso e non eludibile onere … non limitarsi a rilevare … che l’offerta della seconda classificata era stata sospettata di anomalia dalla Commissione di gara, bensì evidenziare i profili di illegittimità e/o inaffidabilità della stessa che, a suo avviso, non avrebbero potuto trovare giustificazione nel corso dell’eventuale sub-procedimento di verifica, analogamente a quanto fatto per l’offerta della prima classificata” (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921), dovendosi pertanto considerare prive di pregio le deduzione svolte dalla ricorrente con le quali la stessa si limitava di fatto a rilevare l’impossibilità di muovere  contestazione in quanto la S.A. non aveva ancora effettuato un giudizio di anomalia anche nei confronti della seconda classificata.

Risultando dunque del tutto assente la citata richiesta di “minima dimostrazione” di profili di illegittimità della offerta della seconda aggiudicataria, l’appello proposto dalla terza aggiudicataria è stato  rigettato sul rilievo che già in simili casi il ricorso era stato dichiarato “inammissibile per difetto di interesse, non avendo a suo tempo la ricorrente – odierna appellante – dedotto alcuna specifica censura in relazione all’offerta della seconda graduata, al fine di dimostrarne, nel contraddittorio della parte ed in modo definitivo, l’inaffidabilità e/o contrarietà con le vigenti norme di legge”.

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